La estéril batalla por las palabras

-Es un oximorón.

Me dijo un ingeniero amigo, miembro del Consejo Profesional de Ingeniería de Telecomunicaciones, Electrónica y Computación, COPITEC, mientras tomábamos un café en el Salón Eva Perón del Senado, el 7 de octubre de 2009. Esperaba su turno para exponer ante el plenario de comisiones que trataba el proyecto de Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, mal llamada Ley de Medios.

Yo, que era el encargado de organizar la lista de oradores, le pregunté.

-A qué te referís?

-A esa definición que quieren darle a los canales de cable. Servicios de radiodifusión por suscripción. Es una contradicción en sí misma.

Me explicó que la Unión Internacional de Telecomunicaciones había definido al servicio de radiodifusión como el servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género.

En síntesis, la característica fundamental de un servicio de radiodifusión es que el mismo está destinado al público en general. Por lo cual, la definición “radiodifusión por suscripción”, es decir destinado exclusivamente a un número determinado de abonados o suscriptores, carece de lógica. 

Luego de escuchar atentamente su exposición me pareció que la definición de radiodifusión adoptada en el proyecto de ley no era la misma de la UIT, citada por el ingeniero. De todos modos, para no ingresar en pormenores técnicos, le aclaré que los senadores estaban más preocupados por las cuestiones políticas que las lingüísticas. Sabían que si, por esas u otras modificaciones, el proyecto retornaba a la Cámara de Diputados, difícilmente se volverían a lograr las mayorías necesarias para aprobarlo nuevamente.

Para tratar de contextualizar su preocupación por la terminología jurídica le conté que, años atrás, cuando le planteábamos similares cuestiones a un viejo profesor de técnica legislativa, éste nos contestaba que no nos preocupáramos tanto por esa cuestión, ya que la propia Constitución Nacional tenía errores de redacción.

El artìculo 15 dice textualmente: “En la Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución…”.

-No hay esclavos, o hay pocos? 

Nos preguntaba el profesor.

Todas estas cuestiones terminológicas volvieron a mi mente la noche del 21 de agosto de este año cuando, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/20, se determinó que aquellos servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico o radioeléctrico, entre otros, eran considerados servicios públicos, esenciales, estratégicos y en competencia.

Una vez más, el derecho argentino volvía a recategorizar a esos canales de cable, si se me permite esta definición tan popular como imprecisa. 

La prehistoria

La vieja Ley de Telecomunicaciones 19.798, sancionada el 23 de agosto de 1972 por el Presidente de facto, General Alejandro Agustín Lanusse, regulaba a los servicios de telecomunicaciones y de radiodifusión, describiendo entre ambos una relación de género a especie. 

La norma no calificaba de manera expresa a la totalidad de los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos; lo cual generó una interesante discusión doctrinaria orientada a precisar si la totalidad de esos servicios debían ser considerados servicios públicos, o solo alguno de ellos.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el Título III de la Ley 19.798, denominado Servicios de Telecomunicaciones, definía en el Capítulo V a los Servicios de Radiodifusión, con un nivel de detalle tal que lo convertía casi en una ley en sí misma.

En el artículo 78, de ese capítulo existía una controvertida definición sobre servicio público y de interés público.Por su parte, en el Capítulo VI se definía a los denominados Servicios Especiales, tales como el servicio de antena comunitaria y el circuito cerrado comunitario.

El oscurantismo medieval

El 15 de septiembre de 1980 no pre anunciaba la primavera de la radio y televisión argentina, sino precisamente todo lo contrario. El General Jorge Rafael Videla, junto a Martínez de Hoz, Albano Harguindeguy y otros miembros del autodenominado Proceso de Reorganización Nacional sancionaba la Ley de Radiodifusión 22.285. Dicha norma derogó el mencionado Capítulo V de la Ley 19.798, referido a los Servicios de Radiodifusión. A partir de entonces, estos servicios fueron regulados por aquella norma.

Lo verdaderamente curioso fue que la Ley 22.285 no derogó el Capítulo VI de la Ley 19.798, en donde se definía a los denominados Servicios Especiales, entre ellos la Antena Comunitaria y el Circuito Cerrado. Dicho capítulo continuó vigente.

Tau Anzoátegui, advirtió esta curiosa situación afirmando que “por olvido o por determinación expresa quedaron los servicios especiales dentro de la Ley 19.798… Esta circunstancia al menos puede servir para fijar una pertenencia a las telecomunicaciones”. 

Más curioso resultó aún que la Ley 22.285, en sus artículos 59 y 60 también definiera a la Antena Comunitaria y al Circuito Cerrado.

De este modo, estos servicios quedaron encuadrados en dos normas; una regulaba a las telecomunicaciones y la otra a la radiodifusión. La primera calificaba a los servicios de telecomunicaciones como servicios públicos, la segunda categorizaba a los servicios de radiodifusión como servicios de interés público.

La Ley 22.285 definía de manera bastante similar a la Ley 19.798 a la Antena Comunitaria y al Circuito Cerrado.

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 Art. 78. — Decláranse de interés público los servicios de radiodifusión que podrán ser realizados por el Estado (Servicio Oficial de Radiodifusión) o por particulares (Servicio Privado de Radiodifusión) mediante su adjudicación por servicio público.

 Art. 115. — El servicio de antena comunitaria tiene por objeto la recepción y distribución de las señales provenientes de una o más estaciones radiodifusoras, a los adherentes o abonados de una o más comunidades.

El permisionario que preste el servicio, estará obligado a distribuir las señales de las estaciones que pueda recibir en condiciones técnicamente aceptables, sin preferencia o exclusividad para ninguna de ellas y en los canales que establezca la reglamentación respectiva.

Art. 116. — El servicio de circuito cerrado comunitario tiene por objeto la teledifusión de programas rurales y/o visuales mediante vínculo físico, a los adherentes o abonados de una o más comunidades.

El permisionario que preste el servicio deberá distribuir las señales de los programas originados localmente o en otros centros de producción, de acuerdo a las normas técnicas nacionales y en los canales que establezca la reglamentación respectiva.

 ARTICULO 59. — El servicio complementario de antena comunitaria tiene por objeto la recepción, ampliación y distribución de las señales provenientes de una o más estaciones argentinas de radiodifusión, sus repetidoras y relevadoras con destino a sus abonados. Quien preste este servicio estará obligado a distribuir las señales en forma técnicamente aceptable, en los canales que se le asignen, sin tratamiento preferencial para ninguna de ellas.

Cabe destacar que, a diferencia de la Ley de Telecomunicaciones 19.798 que los calificaba como Servicios Especiales, la Ley de Radiodifusión 22.285 los calificaba como Servicios Complementarios de Radiodifusión.

En cuanto al concepto “servicio complementario”, se debe a que, en sus orígenes, algunos de estos ellos, fundamentalmente el servicio de antena comunitaria y el de circuito cerrado comunitario de televisión,  comenzaron a funcionar con el objeto de llevar comunicación, información, cultura y entretenimiento a aquellas comunidades del interior del país que no contaban con televisión por aire, captando, y luego distribuyendo entre sus abonados, las señales provenientes de la TV abierta. De esta forma complementaban a esta última.

Con el paso del tiempo, y fundamentalmente a raíz del surgimiento, a principios de los años 1980, de Cablevisión y Video Cable Comunicación; estas emisoras plantearon, no ya complementar a la TV abierta, sino competir directamente con ella. Lo hicieron, fundamentalmente, mediante la oferta de películas sin cortes y señales extranjeras; implementando además los sistemas de pago para ver (pay per view) y canal pago (pay channel), agudizando de esta forma el proceso de segmentación y crecimiento del cable.

La posterior evolución de estos servicios, directamente, invirtió los términos. El empresario televisivo Alejandro Romay cuestionaba el concepto de servicio complementario, afirmando que su Canal 9 solo era una de las 70 señales de Cablevisión. Por cierto, dicha categorización jurídica nada tenía que ver con la realidad de esos servicios, que, decididamente, ya habían dejado de «complementar» a la TV abierta.

Pero no solo el concepto servicio complementario asignado a este tipo de emisoras estaba cuestionado; sino que también se objetaba su condición de servicio de radiodifusión.

Como fue señalado, el mencionado artículo 56 de la Ley 22.285 expresaba que las emisiones de dichos servicios “…estarán destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades”.

No obstante ello, al definir específicamente a los servicios de antena comunitaria y circuito cerrado comunitario de televisión, se advertía que las señales y programación que difundan esos servicios estaba “destinada exclusivamente a sus abonados”. Es decir a sus clientes. 

En síntesis, las dos características centrales de estos servicios eran que se brindaban por vínculo físico -en la mayoría de los casos- o radioeléctrico y estaban destinadas a sus clientes y no  al público en general.

Esto generó, por entonces, una intensa controversia en relación a estas emisoras y su categorización jurídica como servicios de radiodifusión o de telecomunicaciones. Por lo pronto, cabe destacar que algunas legislaciones han excluido del campo de los servicios de radiodifusión a estos servicios por suscripción, ubicándolos dentro del área de las telecomunicaciones.

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ARTICULO 60. — El servicio de circuito cerrado comunitario de televisión o de audiofrecuencia tiene por objeto la difusión de programación destinada exclusivamente a sus abonados. Los establecimientos educativos oficiales y privados reconocidos por autoridad competente podrán ser autorizados a prestar este servicio.

ARTICULO 61. — El servicio complementario de antena comunitaria podrá prestarse simultáneamente con el servicio de circuito cerrado comunitario y con la distribución de señales de audio con modulación de frecuencia, previa autorización del Comité Federal de Radiodifusión.

 ARTICULO 56. — Son servicios complementarios de radiodifusión: el servicio subsidiario de frecuencia modulada, el servicio de antena comunitaria, el servicio de circuito cerrado comunitario de audiofrecuencia o de televisión y otros de estructura análoga cuya prestación se realice por vínculo físico o radioeléctrico. Sus emisiones estarán destinadas a satisfacer necesidades de interés general de los miembros de una o más comunidades.

Una de las razones que fundamentan tal determinación se basa en las definiciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT). Para comprender la complejidad de la cuestión es necesario traer a colación tres conceptos: telecomunicación, radiocomunicación y radiodifusión. En este orden, se define a la telecomunicación como toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos. Por su parte, la radiocomunicación es toda telecomunicación transmitida por medio de ondas radioeléctricas. Finalmente, el servicio de radiodifusión, es el servicio de radiocomunicación cuyas emisiones se destinan a ser recibidas directamente por el público en general. Dicho servicio abarca emisiones sonoras, de televisión o de otro género.

En suma, las características centrales de la radiodifusión son dos: se transmite por el espectro radioeléctrico y se destina al público en general. En ese orden de ideas, Crespo ha señalado que los documentos de la UIT expresan que la TV por cable es un servicio de telecomunicaciones, pero no lo es de radiocomunicaciones,  por lo que no debe clasificarse como servicio de radiodifusión. Los servicios de suscripción no están destinados a ser recibidos por el público en general; razón por la cual tampoco deben clasificarse como servicios de radiodifusión. 

Zaffore también analiza esta cuestión: “En este punto conviene realizar una aclaración terminológica para evitar confusiones. En los idiomas continentales europeos -incluido el español, claro está- el término radiodifusión tiene un sentido distinto a su traducción al inglés, es decir, broadcasting. Con radiodifusión se hace referencia a la difusión a través de un medio técnico, es decir, el medio radioeléctrico sin guía física, mientras que en inglés se hace referencia a  la indeterminación del alcance personal de la difusión, pues, si lo hemos de traducir con cierta literalidad broadcasting significa lanzamiento amplio, es decir, sin fijarse a quién, al punto que ese vocablo también se usa para designar la siembra al voleo, según el Diccionario internacional Simon & Schuster español-inglés, 2º ed.; correlativamente, a los mensajes guiados a públicos segmentados se los incluye bajo el término narrowcasting, es decir, lanzamiento con alcance preciso, estrecho, limitado, circunscrito”.

A renglón seguido, Zaffore continúa diciendo que “Ello produce no pocas confusiones a partir de la difusión del empleo del inglés norteamericano en las nuevas tecnologías de difusión, casi todas de ese origen. Así, por ejemplo, al servicio de TV por cable (guía física) o por sistemas radioeléctricos codificados, que para nosotros no es técnicamente radiodifusión, se lo califica como broadcasting, basándose en que alcanza a enormes e indiferenciadas cantidades de población; otro tanto ocurre con ciertos modos operativos de estructuras informáticas en red, que obviamente tampoco es radiodifusión conforme a nuestra terminología”.

Como puede apreciarse, diversas polémicas rodearon a la categorización jurídica de este tipo de emisoras.

La radiodifusión deja paso a los servicios de comunicación audiovisual

El sábado 10 de octubre de 2009 se sancionó la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522. A partir de esta norma el concepto Radiodifusión va dejando paso al de Servicio de Comunicación Audiovisual.

Comencemos por recordar que esta norma, al igual que la Ley 22.285, categoriza a estas emisoras como servicios de interés público; recordando que esta esta definición es, en cierto modo, una variante moderada de la idea de servicio público que surge de las conclusiones a las que se arribara en la Conferencia Interamericana de Radiodifusión, celebrada en Buenos Aires, en 1948. Allí se rechazó la tesis Argentina, que consideraba a la radiodifusión como “servicio público”, estableciéndose que debía reputarse como “servicio de interés público”. En consonancia con esta postura, se estableció que la radiodifusión era una actividad privada y libre, que no podía ser monopolizada por el Estado, ni por grupos privados.

La consagración jurídica de la radiodifusión como servicio de interés público tuvo lugar en 1980, con la sanción de la Ley 22.285, que efectúa dicha categorización de manera expresa en el artículo 4to.: “Los servicios de radiodifusión se declaran de interés público”. De acuerdo a este temperamento la noción de interés público en los servicios de radiodifusión implica que los mismos no deben circunscribirse sólo a su faceta comercial, sino que se les encomienda satisfacer fines sociales que atiendan al bien común. A la vez, se deduce que su prestación no puede ser realizada monopólicamente por el Estado. 

En esta inteligencia, en la Exposición de Motivos de la Ley 22.285 “…se declara categóricamente que los servicios de radiodifusión son de interés público, lo cual incluye tres connotaciones fundamentales sobre este particular, a saber: que deben satisfacer los objetivos comunitarios que se le fijan; que su prestación no debe ser, obligatoriamente, monopolio del Estado y que la prestación resultante del principio de subsidiariedad no debe constituir una mera actividad mercantil o lucrativa. En tal sentido, el interés privado de la explotación debe conciliarse con el interés público del servicio, habida cuenta de que el Estado asegura la provisión del servicio donde éste no sea rentable o donde lo exijan razones de soberanía nacional”. En este orden, la noción de servicio de interés público se concilia con el principio de subsidiariedad estatal.

Por su parte, la Ley 26.522 también categoriza a los servicios de comunicación audiovisual como de interés público, pero desde una óptica diferente. En efecto, en la norma se afirma que tales servicios son fundamentales para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones. Es decir que la noción de servicio de interés público no tiene lugar junto al principio de subsidiariedad del Estado, tal como estaba presente en la Ley 22.285.

Asimismo, se precisa que la explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, de gestión privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro, los que deberán tener capacidad de operar y tener acceso equitativo a todas las plataformas de transmisión disponibles.

Es importante puntualizar que la Ley 26.522 expresa que la condición de actividad de interés público importa la preservación y el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional; que son las vinculadas a la protección del patrimonio cultural, artístico y el espacio audiovisual. 

En esa orientación, ratifica la Ley 26.522 que la comunicación audiovisual en cualquiera de sus soportes resulta una actividad social de interés público, en la que el Estado debe salvaguardar el derecho a la información, a la participación, preservación y desarrollo del Estado de Derecho, así como los valores de la libertad de expresión. 

En cuanto a las categorización específica de los denominados TV de pago, en el marco de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual se brindan las definiciones de esos servicios

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 Radiodifusión: La forma de radiocomunicación destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por el público en general, o determinable. Estas transmisiones pueden incluir programas sonoros, de televisión y/u otros géneros de emisión, y su recepción podrá ser efectuada por aparatos fijos o móviles.

Radiodifusión por suscripción: Toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico o por vínculo físico indistintamente, por emisoras o retransmisoras terrestres o satelitales.

Como puede apreciarse, la definición de radiodifusión adoptada por la Ley 26.522 no coincide exactamente con la expresada por la Unión Internacional de Telecomunicaciones, citada por mi amigo ingeniero aquella tarde de octubre de 2009; lo cual no le quita razón a su argumento. En efecto, cabe preguntarse si es razonable que una ley nacional se aparte de una definición adoptada por la entidad internacional rectora en la materia.  

Un cuestionable decreto

El Decreto de Necesidad y Urgencia 267/15, dictado por el ex Presidente Mauricio Macri a pocos días de asumir vuelve a cambiar drásticamente la categorización jurídica de los servicios de radiodifusión por suscripción. Concretamente se establece que los que se difunden por vínculo físico o radioeléctrico dejan de ser servicios de comunicación audiovisual y pasan a ser servicios de tecnologías de la información y la comunicación; es decir servicios TIC. Por su parte, los que se difunden por vínculo satelital continúan siendo categorizados como servicios de comunicación audiovisual.

En verdad, mediante el cuestionable DNU 267/15 se derogaron 23 artículos de la LSCA y 19 artículos de la LAD. Pero no solo importa la cantidad de artículos reemplazados sino la calidad de los mismos. Por caso, se eliminaron los 4 artículos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo de 392 hojas, había declarado constitucionales en el caso Clarín (41, 45, 48 y 161). De este modo, quedaron sin efecto todas las normas que propiciaban la desconcentración y desmonopolización de los medios. 

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Radiodifusión por suscripción con uso de espectro radioeléctrico: Toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico, por emisoras o retransmisoras terrestres o satelitales.

Radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico: Toda forma de radiocomunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por públicos determinables, mediante la utilización de medios físicos.

ARTÍCULO 6°.- Definiciones generales. En lo que respecta al régimen de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de las Telecomunicaciones (TIC), se aplicarán las siguientes definiciones:

a) Radiodifusión por suscripción: Toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico o mediante vínculo físico indistintamente. Incluye el servicio de radiodifusión ofrecido por un prestador de servicios TIC que utilice la tecnología de transmisión de contenidos audiovisuales basados en el protocolo IP (IPTV), para el acceso de los programas en vivo y/o televisión lineal.

b) Radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico: Toda forma de radiocomunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por públicos determinables, mediante la utilización de medios físicos.

c) Radiodifusión por suscripción mediante vínculo radioeléctrico: Toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico.

g) Servicios de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (Servicios de TIC): son aquellos que tienen por objeto transportar y distribuir señales o datos, como voz, texto, video e imágenes, facilitados o solicitados por los terceros usuarios, a través de redes de telecomunicaciones. Cada servicio estará sujeto a su marco regulatorio específico.

Por cierto, ambas leyes podían ser modificadas y actualizadas. No obstante ello, tal modificación debió hacerse mediante un profundo debate en el Parlamento, con participación de todos los sectores involucrados y no a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia, que supone la ausencia de tal discusión. 

Uno de los argumentos centrales para la sanción del mencionado DNU es la denuncia de un conjunto de omisiones legales llevadas a cabo por la AFSCA y la AFTIC. Dentro de ellos, se ha destacado específicamente el incumplimiento del artículo 47 de la Ley 26.522, que exige revisar las reglas de multiplicidad de licencias para adecuarlas a las nuevas TICs. Expresamente, la norma refiere que constituye una práctica internacional de la industria de las comunicaciones rever las políticas regulatorias para adecuarlas a los avances e innovaciones que traen las modernas tecnologías. Por ello, en el DNU se afirma que esta falta de actualización legislativa torna obsoleto todo el sistema jurídico, y sobre ello, básicamente, se justifica el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia.

Otro aspecto sustancial del DNU 267/15 es la afirmación de la necesidad de contar con un único ente regulador, como sucede, por ejemplo, en México, Gran Bretaña, USA, España, Italia y Australia. En la norma se afirma que la existencia de dos organismos de control resulta incompatible con un marco regulatorio destinado a favorecer la convergencia de redes y servicios. 

En ese contexto, el DNU 267/15 produjo una profunda transformación del esquema de organismos públicos. Así, se disolvió la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA, el Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual COFECA, la Autoridad Federal de Tecnologías de la Información y la Comunicación AFTIC y el Consejo Federal de Telecomunicaciones y Digitalización CFTTD.

En ese orden, se creó el Ente Nacional de Comunicaciones. ENACOM, en jurisdicción del Ministerio de Comunicaciones, en reemplazo de AFSCA y AFTIC. Asimismo, se conformó el Consejo Federal de las Comunicaciones, en reemplazo del COFECA y del CFTTD.  En el DNU 267/15 se expresa que los integrantes y las funciones que tendrá el nuevo Consejo las determinará el PEN. Este temperamento legal se diferencia del esquema anterior, en el cual eran las leyes 26.522 y 27.078, en donde se determinaban las funciones y los integrantes de aquellos consejos federales. 

En relación con el objeto de esta nota debe señalarse que uno de los aspectos centrales y más controvertidos del DNU es el traspaso de un conjunto de canales de pago desde la Ley 26.522 a la Ley 27.078. Por caso, los servicios de radiodifusión por suscripción, por vínculo físico o radioeléctrico; es decir, los denominados Cables y aquellas emisoras codificadas que emiten su programación por un segmento del espectro radioeléctrico, denominado MMDS y UHF, dejan de ser considerados y regulados por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, para pasar a estar encuadrados en la Ley Argentina Digital, y considerados Servicios de Tecnologías de la Información y la Comunicación. También se incluye en la Ley 27.078 al Servicio de Video a Demanda. En cambio, se excluye expresamente a la TV Satelital, que sigue encuadrada en la LSCA. Desde luego se trata de un cambio polémico y trascendental, que no tuvo mayor justificación oficial y que debió discutirse intensamente en el Parlamento.

Como consecuencia de ello, las licencias que oportunamente les otorgó el COMFER o la AFSCA a estos canales de pago se consideran Licencia Única Argentina Digital, con registro como servicios de radiodifusión por suscripción, por vínculo físico o radioeléctrico. Por otra parte, mediante la Resolución 1394/16, dictada por el ENACOM, se posibilita a los titulares de estos servicios contar con una licencia única y múltiples autorizaciones en diferentes zonas geográficas.

En términos generales, puede decirse que a esos servicios no le son aplicables las normas de la LSCA, salvo el pago de gravamen contemplado en la Ley 26.522. Por ejemplo, carecen de la extensa  regulación de contenidos que, respecto a estos servicios, contemplaba la mencionada Ley 26.522. No obstante ello, posteriormente por distintas resoluciones dictadas por el ENACOM se le van imponiendo algunas exigencias en materia de contenidos. 

En verdad, la determinación de transferir estos servicios al ámbito de la LAD generó fuertes críticas. La Defensoría del Público de Servicios de Comunicación Audiovisual expresó: “La redefinición del servicio de televisión paga por vínculo físico como prestación en el ámbito de las telecomunicaciones y su exclusión de la regulación como medio audiovisual aumenta el grado mercantilización de la comunicación audiovisual y degrada el sentido de bien cultural de este servicio, ya que se elimina la necesaria defensa de la producción cultural y artística en condiciones de desarrollarse en cada región del país, al mismo tiempo que se quitan restricciones para que los mismos sean adquiridos y/o controlados por capitales extranjeros”(Resolución DPSCA 21/16) 

Luces y sombras

Finalmente, a través del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/20, se vuelve a cambiar la categorización jurídica de los servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico o radioeléctrico. A partir de esta norma, estos Servicios TIC son considerados servicios públicos, esenciales, estratégicos y en competencia.

Un primer interrogante que cabe formular es si es razonable que esta medida haya sido adoptada por un Decreto de Necesidad y Urgencia. Sobre el particular, debe señalarse que la Constitución Nacional es muy exigente en el dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia.  En el Artículo 99, inciso 3 se establece que “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.

Un informe elaborado por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, afirma que el 100% de los 275 decretos dictados entre 2006 y 2018 tuvieron vigencia a pesar de que únicamente 46 tuvieron una declaración de validez de ambas cámaras. Ningún decreto fue rechazado, tan sólo 4 tuvieron la declaración de rechazo de una sola cámara, lo cual no impidió la aplicación del decreto por no ser rechazado por las dos cámaras. Estos datos no hacen sino confirmar las críticas de Carlos Nino al hiperpresidencialismo argentino.

En general, la mayoría de los DNU fueron dictados cuando no existían razones de necesidad y urgencia que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes. En este orden, los DNU sancionados en el marco de la pandemia ocasionada por el coronavirus, en cierto modo, aparecen como los más justificados. 

Específicamente en relación con el DNU 690/20, al momento de su sanción la Cámara de Diputados no estaba habilitada para sesionar, toda vez que no se encontraba vigente el protocolo de funcionamiento digital; lo cual constituye un hecho sin precedentes en la historia institucional argentina desde 1983, cuando se recuperó la democracia.

Por último, existen en la Cámara de Diputados y en la Cámara de Senadores una gran cantidad de proyectos de ley, presentados por diferentes fuerzas políticas, tanto del oficialismo como de la oposición, que coinciden en categorizar como servicios públicos a la telefonía móvil, las TIC e Internet. Por ello, el DNU 690/20, de alguna manera, se inserta en esta corriente legislativa multipartidaria. 

Por otra parte, se ha señalado que si bien el DNU 690/20 regula una materia jurídicamente permitida, igualmente debería haberse dictado una ley. Ello porque el artículo 42 de la Constitución Nacional expresa que la legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos; entendiéndose el concepto legislación como una ley emanada del Congreso.

Por cierto, este tipo de materias deben ser reguladas por leyes sancionadas por el Parlamento; dado que sólo en ese ámbito pueden darse los debates horizontales y participativos que el proceso legislativo supone. En cierto modo, la ratificación del DNU 690/20 por parte del Senado de la Nación, satisface, al menos parcialmente, dicha exigencia legal.

No obstante, sin perjuicio de la importancia de esta convalidación legislativa, la resolución del tema mediante una ley es insoslayable. Por ejemplo, se podría argumentar que es razonable categorizar como servicio público el acceso a Internet; es discutible hacerlo con la telefonía móvil y es inadecuado clasificar de ese modo a los servicios de radiodifusión por suscripción. 

Pues bien, ello no puede materializarse ya que la reglamentación de los DNU exige que los mismos sean aprobados o rechazados integralmente. De este modo, fatalmente habrá que aceptar o rechazar en su totalidad al DNU 690/20, que categoriza a todos esos servicios como públicos.

La calificación de los cableoperadores como servicios públicos significa una ruptura con el criterio jurídico tradicional que categoriza a los servicios de comunicación social como servicios de interés público. No obstante ello, como fue señalado, el problema comenzó con el citado DNU 267/15, que estableció que los mencionados cableoperadores dejaran de estar regulados por la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual y pasaran a encuadrarse como Servicios TIC, en la Ley 27.078 Argentina Digital.

Sin perjuicio de ello, la indudable matriz comunicacional de los servicios de radiodifusión por suscripción exige detenerse brevemente en las objeciones de la doctrina respecto de la categorización como servicio público a este tipo de emisoras.

Por cierto, la corriente mayoritaria moderna coincide en rechazar la clasificación de servicio público a los medios de comunicación. No obstante, algunos autores, sobre todo en el pasado, han considerado que la radiodifusión, al satisfacer necesidades públicas, debe ser conceptuada como un servicio público. Diez, por ejemplo, en su obra, titulada, precisamente, “Servicio Público de Radiodifusión”, publicada en 1950, sostiene esta concepción. “Fuera de toda duda, la radiodifusión es un servicio público, por cuanto satisface una necesidad general en forma regular y continua y bajo el contralor del Estado. De allí que la suspensión de transmisiones regulares o la prestación irregular del servicio den origen a sanciones”. 

Otros autores fundamentan la categoría de servicio público de la radiodifusión en la imposibilidad técnica de los particulares de utilizar libremente el espectro radioeléctrico, lo que conduce a la necesidad de la regulación y control estatal. Estas definiciones, formuladas principalmente en la década del 50, coincidían con la legislación de la época, como el Decreto 15.460/57, el que afirmaba: «…se entienden por servicios públicos de radiodifusión y de televisión, los de radiocomunicaciones cuyas transmisiones están destinadas al público».

Asimismo, puede indicarse que la concepción de la radiodifusión como servicio público estuvo presente en los años 70. Por caso, la controvertida estatización de los canales de TV privados de la Ciudad de Buenos Aires tuvo como sustento jurídico el Decreto 1761/73, ratificado por el Decreto 340/74, que, al momento de convalidar tales medidas, hacen mención al “servicio público de televisión”.

Más allá de estas posturas vigentes en aquellos años, la mayoría de la doctrina moderna cuestiona la calificación de servicio público a los medios audiovisuales.

Al respecto, Cervio enumera a estos autores señalando que “Dromi indica que no es un servicio público, por no ser esencial la prestación del mismo. Este autor afirma que la radiodifusión es actividad sectorial privada, pero que excede el ámbito individual, por ello su calificación como actividad de interés público, por el interés general relevante que traduce…Villegas Basavilbaso manifiesta que si el servicio no puede ser monopolizado por el Estado, tampoco puede ser erigido en servicio público. Linares sostiene que se trata de un servicio de interés general…A nuestro entender, los caracteres del servicio público no se materializan en forma clara en los servicios de radiodifusión”.

Tau Anzoátegui por su parte, afirma que, “Cuando se analiza si la radiodifusión constituye o no un servicio público, debe destacarse el método -a veces utilizado- de estudiar algunas normas o artículos en particular, que contienen los cuerpos legislativos (por ej.: precariedad de licencias; mención del servicio público; injerencia de la Administración, etc.) pues podemos llegar a conclusiones equivocadas. Debe revertirse el método…las normas que tomadas aisladamente llevan la connotación de servicio público -desde luego que las hay- arrastran un resabio de su génesis…no es posible aseverar que la radiodifusión es un servicio público por el simple hecho de que existen tal tipo de normas. Solamente dejando a un lado ese camino podremos desentrañar la auténtica naturaleza jurídica del sistema…algunos aspectos naturalmente considerados como demostrativos de la configuración de un servicio público, sin embargo, en la radiodifusión, pueden no serlo. Así ocurre con la obligación de la continuidad de las transmisiones que parece fundarse en la esencia de la actividad radiodifusora, pues sería arbitrario permitir que un particular -adjudicatario de licencia- no la utilice o lo haga en forma irregular”. 

Loreti al respecto precisa, que “En tanto es bastante claro – incluso con base constitucional en más de un caso – que el modelo continental europeo adhiere a la formulación de la radiodifusión como un servicio público que cae bajo la órbita y responsabilidad del estado, no ocurre lo mismo en el continente americano en general, y en nuestro país en particular…sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que ninguna de estas caracterizaciones alcanza por entero las necesidades de la actividad radiodifusora; la del servicio de interés público, por imprecisa; la otra, la del servicio público, porque confunde las finalidades que se pretenden tener en mira con la propia naturaleza de la actividad”.

Por su parte, Zaffore rechaza terminantemente considerar a la radiodifusión como servicio público. El citado autor expresa, “En otras palabras, la teoría del servicio público o cualquier otra parecida, en la medida en que titulariza la información en manos del Estado o del gobierno, es inconstitucional, puesto que uno de los elementos constitutivos (el otro es la igualdad) del concepto de Estado republicano está integrado por la posibilidad de criticar y conocer los actos de gobierno, sustento de la formación de la opinión pública. Por ello es inescindible del régimen republicano la total independencia de los medios de comunicación masiva respecto del Estado o del gobierno. Ese criterio vale tanto en lo relativo a la información como en relación con el arte o el simple esparcimiento, que también pueden resultar molestos para el poder dominante…Por otro lado, la noción de servicio público aplicada a las informaciones masivas, en la medida en que significa que el Estado o el gobierno es el titular original del derecho a la información (a dar), contradice el principio de que ese derecho es un derecho humano, es decir, un derecho que corresponde a las personas humanas”. 

Como fue visto, la categorización de los servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico o radioeléctrico como servicio público deriva de su calificación como Servicios TIC, producto del dictado del DNU 267/15, que considera que han dejado de ser servicios de comunicación audiovisual. 

No obstante ello, y dada su innegable sustancia comunicacional, todas estas garantías establecidas por la doctrina respecto a los servicios de comunicación audiovisual deben ser observadas respecto a los servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico o radioeléctrico. 

Por ello es necesario advertir que la categorización como servicio público a los cableoperadores no debe conducir a la intervención estatal en materia de contenidos, lo que afectaría severamente la libertad de expresión.

La TV Digital Abierta y Gratuita 

Como se ha planteado, una de las posibles consecuencias disvaliosas de la declaración de servicio público a los cableoperadores, es que la misma podría conducir a una intromisión sobre los contenidos, por parte de las autoridades.

Uno de los objetivos del gobierno nacional, al declarar servicio público a los cableoperadores y congelar sus precios, es permitir que grandes sectores de la población, sobre todo los más humildes, tengan acceso a contenidos audiovisuales a precios accesibles.

Expresamente, el DNU 690/20 señala que la autoridad de aplicación establecerá en la reglamentación la prestación básica universal obligatoria que deberá ser brindada en condiciones de igualdad.

En rigor es posible lograr esos objetivos fortaleciendo y dotando de recursos a la TV Digital Abierta y Gratuita, exclusivamente a la operada por el Sector Público Nacional. Como se sabe, actualmente, la TV Digital Abierta y Gratuita es brindada por dos tipos de prestadores: Los públicos y los privados.

Durante la presidencia de Cristina Fernández de Kirchner la TV Digital adoptó una característica decididamente pública, desempeñando un papel central el Sistema Nacional de Medios Públicos. Mediante el Decreto 943/09 se autorizó a dicha cadena de medios instalar y operar un sistema de TV Satelital a nivel nacional, con un paquete de señales educativas, culturales e informativas.

Posteriormente, mediante el Decreto 364/2010 se declaró de interés público la Plataforma Nacional de TV Digital Terrestre, que fue desarrollada por AR-SAT, afirmándose que se habilitará la transmisión del Sistema de Televisión Satelital establecido por el Decreto 943/09, para llegar a todo el territorio argentino. 

Luego, a través del Decreto 1010/10, se autorizó a Radio y Televisión Argentina S.E –continuadora del Sistema Nacional de Medios Públicos- a instalar y operar experimentalmente el sistema digital de distribución de señales a nivel nacional.

Además de las facultades concedidas al Estado Nacional, también se adjudicaron frecuencias a las provincias y universidades nacionales, para operar la TV Digital Abierta y Gratuita. 

Cabe destacar el rol social asignado a esta modalidad televisiva, que es vista como una herramienta adecuada para contribuir a la reducción de la brecha social. Por caso, el Decreto 1148/09 destaca el acceso gratuito a la TV Digital, agregando que el uso de las nuevas tecnologías de comunicación con fines educativos ayudará a la promoción de la igualdad de oportunidades y a mitigar los efectos de la inequidad socio-económica. En esa inteligencia, en el citado decreto se pone como primer objetivo del Sistema de TV Digital promover la inclusión social, la diversidad cultural y el idioma del país a través del acceso a la tecnología digital, así como a la democratización de la información.

El Decreto 364/2010, por su parte, tiene extensos considerandos en donde se destaca la necesidad de asegurar la universalidad del acceso a los servicios de televisión abierta para todos los habitantes del país. En el mismo orden, se afirma que, a través del Sistema de Televisión Satelital se difundirán programas de la televisión pública en aquellas zonas en donde no sea posible recibir la señal digital terrestre. 

Con base en esta normativa,  por entonces, se entregaron un millón y medio de conversores a los segmentos sociales de menores ingresos. Paralelamente se instalaron más de 80 antenas en distintas ciudades del territorio nacional, que permitieron extender el alcance de la TV Digital a buena parte del país. De este modo, la TV Digital Abierta y Gratuita permitió a la población recibir un buen número de señales audiovisuales sin tener que estar abonado a un servicio de TV de pago, por vínculo físico o satelital.

En este orden de ideas, Gómez Germano (2007) señala “Aunque olvidadas cuando se habla de políticas de TIC de cara a la construcción de la Sociedad de la Información, las redes de radio y TV siguen siendo la red de tecnologías de la información y comunicación (TIC) de mayor desarrollo en la región. Tanto en cantidad de emisores como de receptores. Mientras en el mundo existen 100 computadoras personales por cada 1.000 habitantes, hay 275 receptores de televisión. Otra vieja TIC, la radio, asciende a 419 por cada mil personas, diferencias que se amplían en el caso de las regiones y países más empobrecidos. Con esta realidad, es impensable no incluir a la radiodifusión en las estrategias nacionales de Sociedad de la Información…Mucho más cuando se trata de digitalizarla y la convergencia tecnológica borra los límites entre las plataformas: las agenda digitales de nuestros países deben incorporar a la radiodifusión como un componente fundamental de sus estrategias”.

En efecto, debe tenerse presente que la TV Digital, por sus propias características esenciales, involucra tanto al marco legal de la radiodifusión como al de las telecomunicaciones. Incluso, dada lo novedoso de esta modalidad comunicacional, hay un debate en torno a la naturaleza jurídica de la TV Digital, a los efectos de caracterizarla como un servicio de radiodifusión o de telecomunicaciones. Tal vez, se trate de un servicio que escapa a los conceptos tradicionales de radiodifusión y telecomunicaciones.

Durante el gobierno del presidente Mauricio Macri la TV Digital Abierta y Gratuita fue virtualmente dejada de lado, con lo cual se perdieron casi todos los avances logrados.   

Paralelamente al señalado proceso público de la TV Digital, esta moderna modalidad televisiva mostraba un desarrollo sensiblemente menor en el ámbito privado. Modestamente, los tradicionales canales de TV analógicos recibían la autorización de explotar una señal digital, en donde se limitaban a reproducir la programación analógica; lo que se denomina señal espejo. 

A su vez, por diversas razones, fracasaron los intentos de llamar a concursos para adjudicar licencias al sector privado para explotar nuevas emisoras digitales. Muchos de ellos fueron declarados desiertos, otros se judicializaron y en muy pocos casos se otorgaron las licencias respectivas.

Todo ello exige replantear el papel de la TV Digital abierta y gratuita y profundizar su rol social y su contribución para el cierre de la brecha digital. En ese marco, el sector público debería alentar y financiar este tipo de modalidad televisiva. 

Decididamente, el fortalecimiento de la TV Digital Abierta y Gratuita operado por el Sector Público Nacional permitirá retomar y profundizar las políticas públicas inclusivas orientadas a reducir la brecha digital. 

Desde luego, es de fundamental importancia que los sectores más rezagados económicamente reciban señales televisivas gratuitas, evitando la segmentación social que se gestó en torno a la televisión por abono. 

La CIHD al respecto ha señalado que los Estados deberían considerar a la televisión digital abierta como un servicio esencial que debe ser universalizado y cuya recepción debe ser garantizada a toda la población, en particular a las familias de menores recursos económicos y de zonas alejadas de los centros urbanos. La regulación y los planes de implementación deberían incluir, entre otras, medidas tales como mantener la gratuidad de los servicios de TV Digital abierta para toda la población y garantizar la cobertura de la TV pública a todo el país, complementando las transmisiones terrestres con los servicios satelitales de recepción libre. 

Conclusión

A modo de conclusión, puede advertirse que, a lo largo de los años, los popularmente denominados canales de cable han sido calificados como servicios especiales, servicios complementarios de radiodifusión, antena comunitaria, circuito cerrado de TV, servicios de comunicación audiovisual, servicios de radiodifusión por suscripción por vínculo físico o radioeléctrico, servicios de tecnologías de la información y la comunicación y, finalmente, servicios públicos, esenciales, estratégicos y en competencia.

Más allá de la importancia y las consecuencias legales que derivan de todas estas declaraciones jurídicas, es posible pensar en lograr los objetivos de inclusión comunicacional, reducción de la brecha digital y el ideal igualitario en materia de acceso a la información por otros caminos.

En ese orden de ideas, fortalecer y dotar de recursos a la TV Digital Abierta y Gratuita operado por el Sector Público Nacional permitirá alcanzar estos objetivos inclusivos en materia de acceso a los contenidos audiovisuales, concretando los componentes básicos del servicio público, que son la continuidad, la regularidad, la generalidad y la igualdad, pero sin necesidad de una declaración jurídica en tal sentido, que, junto con estos beneficios, podría acarrear también consecuencias disvaliosas. 

Bibliografía

Cervio, G. (1996). Derecho de las Telecomunicaciones, Buenos Aires. Editorial Abaco.

Crespo, C. (1997). Radiodifusión vs. Radioconfusión. Buenos Aires. Revista del Diplomático.

Diez, M. (1950). Servicio Público de Radiodifusión. Buenos Aires. Editorial Valerio Abeledo.

Gómez Germano,  G. (2007). La radio y la televisión en la era digital. Oportunidades, desafíos y propuestas para garantizar la diversidad y el pluralismo en los medios.  Buenos Aires. Centro de Competencias en Comunicación. Fundación Friedrich Ebert.  

Loreti, D. (1995).  El derecho a la información. Relación entre medios, público y periodistas. Buenos Aires. Paidos.

Schifer, C y Porto, R. (2007). Radiodifusión. Marco Regulatorio. Buenos Aires. Editorial El Derecho.  

Schifer, C y Porto, R. (2002). Telecomunicaciones. Marco Regulatorio. Buenos Aires. Editorial El Derecho.  

Tau Anzoátegui, C. (1999). Derecho de la Radiodifusión, Interpretación Jurídica y Política. Buenos Aires. Editorial Ábaco.

Zaffore, J. (1990). La comunicación masiva. Buenos Aires. Editorial Depalma, 

Zaffore,  J. (2000). Información Social: Derecho y Regulación. Buenos Aires. Editorial Depalma.

Documentos

CIDH. (2013). Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Libertad de Expresión e Internet. 

Universidad Austral. (2019). Santiago, A; Veramendi, E; Castro Videla, S y DAcunti, P. La Comisión Bicameral Permanente de Control Legislativo. Balance y reflexiones a doce años de su conformación.