La neutralidad de la red según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su relevancia en Argentina.

Asociación Argentina del Derecho de las Telecomunicaciones

La neutralidad de la red según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su relevancia en Argentina.

  1. Introducción

El desarrollo de internet ha modificado muchas cosas, entre ellas la comunicación, la interacción social y especialmente la forma en que consumimos contenido audiovisual. Internet brinda herramientas para el intercambio de información ya sea entre dos personas como también en forma masiva, generando un rol más activo en los usuarios en la producción e intercambio de contenidos. Además, frente a los medios tradicionales de comunicación (radio, televisión o diarios) cada vez más concentrados, Internet permite la aparición de otros actores: los mismos usuarios que pasan a ser generadores y difundidores de información y los servicios Over the Top (OTT) que mediante internet brindan servicios idénticos o similares1.

Esta situación ha generado enormes discusiones. Una de ellas es si corresponde o no aplicar a los OTT las mismas reglas previstas para los prestadores tradicionales de servicios audiovisuales (y cómo hacerlo). Esto se vincula con la convergencia, el sistema de regulación de medios frente a la inmensidad y el carácter inasible de Internet, la competencia y la regulación por infraestructura o servicios, un debate que en Argentina todavía no se ha completado.

Otra gran discusión es si el uso de las redes debe garantizar o no cierta neutralidad. Ello se enfrenta a las complejas relaciones existentes en el mundo convergente y exige una toma de posición frente al usuario y el mercado. Esta discusión se vincula con las prácticas de gestión del tráfico en internet, la existencia de redes de distribución de contenidos, la priorización de algunos contenidos por sobre otros, las diferencia en las velocidades de conexión y las prácticas de los operadores de premiar al usuario con un precio más bajo por usar determinados servicios o aplicaciones.

La sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea2 el 15 de septiembre de 2020 en la causa “Telenor” da solución a un conflicto sobre el alcance de la neutralidad de las redes en Europa. Su interés y relevancia justifica realizar un análisis detallado y es una excusa para evaluar cómo se ha tratado esa neutralidad en Argentina.

  1. El principio de la neutralidad de red

El término neutralidad de la red implica que las redes deben estar abiertas a la libre circulación entre los usuarios, sin restricciones sobre los contenidos que se comparten. Según este principio, los proveedores de servicios de Internet (ISP) deben garantizar el acceso y la interconexión sin aplicar medidas discriminatorias al tráfico dentro de la red, lo que significa la posibilidad de encontrar y transmitir toda la información de la misma manera y acceder a las mismas velocidades. Es decir, no discriminar, degradar o bloquear el tráfico o el contenido de Internet, con restricciones muy limitadas (tráfico de paquetes perjudiciales para la integridad de la red o contenidos ilícitos. Pero además, la neutralidad es relevante para permitir la libre competencia entre distintos operadores. Así, la neutralidad de la red tiene dos enfoques: libre acceso y uso en iguales condiciones sin restricciones sobre los contenidos que circulan, por un lado; interconexión e interoperabilidad para promover la competencia y la inversión privada, por el otro lado. En cualquier supuesto, la neutralidad se aplica tanto a los usuarios como a los otros proveedores de servicios.3

Para entender este principio primero se tiene que tener en cuenta que un ISP tiene la posibilidad de modificar la forma en que se accede a determinada información lo que podría implicar la categorización de usuarios y servicios de distinto tipo y precio. Cualquier ISP puede diferenciar el tráfico en forma discriminatoria y por ello aplicar precios adicionales por visitar determinada web o servicio o priorizar contenidos propios o de terceros que paguen por esa prioridad (es decir, realizar una gestión del tráfico por cuestiones que excedan aspectos técnicos).

En ese marco, el fundamento de la neutralidad de la red es la defensa de los derechos fundamentales y especialmente las libertades de expresión y de información. En efecto, internet es esencial para la democracia por su carácter general, irrestricto y libre, y porque constituye una herramienta indispensable para la libre expresión y para el acceso a la información en general y especialmente la información pública. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que el bloqueo del acceso a internet constituye una violación a la libertad de expresión e información (asunto “Ahmet Yildirim c. Turquía”, sentencia del 18 de diciembre de 2012); y la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el acceso a información pública es un derecho humano (asunto “Claude Reyes c. Chile”, sentencia del 19 de septiembre de 2006, entre otros). Se trata, en el sentido más puro de la libertad de expresión, de proteger al orador que se sube a un cajón en una esquina o plaza y expone sus ideas sin restricciones para que cualquiera lo escuche.

La neutralidad de la red se relaciona en definitiva con la libertad de expresión porque implica evitar que el prestador del servicio de internet se involucre en el contenido de la información que se intercambia en esa red. Es decir, de no existir el principio de neutralidad el prestador de servicio de internet podría decidir demorar la publicación de mensajes a favor o en contra de determinado político o de compartir información sobre un determinado tema y permitiría reducir la calidad de un streaming para que los usuarios utilicen otro servicio de streming. Se trata entonces de negarle al ISP el control de la información, que es una facultad que solamente debería tener el Poder Judicial.

Tal como explica Gil Dominguez, si bien en principio Internet se presentó como un contenido de la libertad de expresión y el acceso a la información paulatinamente comenzó un proceso de consolidación de un derecho humano autónomo cuyos contenidos son el acceso ubicuo, equitativo, asequible y de calidad adecuada; y su principal garantía, la neutralidad de la red.4 La defensa de la neutralidad de la red tiene entonces vinculación con derechos fundamentales.

Así, y según señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Internet no solo posibilita el pleno ejercicio de la libertad de expresión, sino que también habilita el disfrute de otros derechos humanos tales como el derecho a participar en la vida cultural y a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico, el derecho a la educación, el derecho de reunión y asociación, los derechos políticos y el derecho a la salud, entre otros.5

Cabe señalar que para implementar el principio de neutralidad de la red no es necesario regular internet en su totalidad. En efecto, no cabe imponer restricciones sobre el contenido, o formas, sino solamente exigir a los titulares de la infraestructura que permita la libre circulación y no discriminación. La neutralidad de la red garantiza que cualquier prestador de servicios, de cualquier clase y naturaleza pueda llegar a un usuario final, sin restricciones por parte de los propietarios de las redes físicas o de enlace. En ese sentido, sin convergencia no hay neutralidad y sin neutralidad es imposible que exista libre competencia.6

Ahora bien, lo cierto es que ciertos prestadores de servicios OTT hacen un uso muy intensivo de las redes, acaparando una parte mayoritaria del ancho de banda disponible. Se estima, por caso, que en los Estados Unidos tan sólo Netflix implica el uso de más del 35% del ancho de banda en horas pico, y junto con YouTube superan el 50%. Por ese motivo diversas agencias regulatorias solicitaron durante la pandemia la rebaja de la calidad del streaming para no saturar las redes (incluso en Argentina). Este notorio nivel de participación en la ocupación del ancho de banda por parte de los OTT es la justificación del reclamo de los ISP de que los principales OTT promueven un aumento inusitado del consumo en beneficio de sus negocios pero sin hacer aportes a las inversiones de infraestructura necesaria. Aquí, no se trata de proteger al usuario, sino de cuestionar la existencia de reglas desiguales que impiden la competencia.

Estos reclamos desatienden la característica más importante del principio de neutralidad de la red que es proteger al usuario para permitir la mayor cantidad de voces. Permitir que el mercado decida qué voces se deben escuchar contradice la libertad de expresión. En efecto, la convergencia sin neutralidad no lleva a un mercado más plural sino a uno más concentrado, donde unos pocos actores de mercado controlan el acceso al dispositivo de traslado de la información y por ende tienen control sobre la información.7. En definitiva, la concentración es un gran problema al que se enfrenta el principio de neutralidad. 8 Este principio, que inicialmente tuvo en cuenta la posibilidad de que el ISP gestione el tráfico en desmedro de los usuarios, en épocas recientes tiene como desafío el zero rating (tasa o tarifa cero). Está claro que el ámbito plural y diverso que existió inicialmente en internet se ha visto concentrado en pocos y grandes sitios de consumo de contenido. Así, los ISP pretenden asegurar ese tráfico y calidad de red para obtener más usuarios y para ello establecen prácticas en donde se penaliza el acceso a otros servicios al brindar una tarifa cero o simbólica para acceder a ciertos servicios y aplicaciones.9 El zero rating es una práctica generalmente utilizada por operadoras de telefonía móvil para permitir que los usuarios accedan a determinados servicios, aplicaciones y contenidos sin un incremento en el precio pagado por el consumo de planes de datos y tarifas limitadas. Estas prácticas atentan contra el principio de neutralidad porque se imponen mediante condiciones discriminatorias y restricciones de velocidad y de acceso. De esa manera, el principio de neutralidad de la red ha girado su atención al enfoque donde la libre competencia también se ve afectada.

En definitiva, el principio de neutralidad es de vital importancia en un ámbito democrático y es por ello que su defensa es relevante.

  1. Internet abierta (neutralidad de red) en la Unión Europea.
  1. El Reglamento 2015/2120

Mediante el Reglamento 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, se establecieron medidas relacionadas con el acceso a una Internet abierta y se modificó (i) la Directiva Nº 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, y (ii) el Reglamento Nº 531/2012 relativo a la itinerancia en las redes públicas de comunicaciones móviles (roaming) en la Unión Europea. Se trata de una regulación completa a nivel europeo para garantizar un trato equitativo y no discriminatorio del tráfico en la prestación de servicios de acceso a Internet y para salvaguardar los derechos de los usuarios finales.

Tal como surge de los considerandos del Reglamento 2015/2120, su finalidad no es solo proteger a los usuarios finales, sino garantizar simultáneamente el funcionamiento continuado del ecosistema de internet como motor de innovación.

En lo que se refiere a la neutralidad de la red10, el citado Reglamento reconoce la garantía de acceso a internet abierta (Artículo 3), estableciendo medidas de transparencia en el servicio de acceso a internet (Artículo 4) y dispone medidas de supervisión y ejecución que deben ser aplicadas por parte de las autoridades nacionales de reglamentación (Artículo 5).

El Reglamento 2015/2120 no hace una sola mención al término “neutralidad de la red” y sólo se refiere a la neutralidad tecnológica (considerando 2), lo que demuestra una clara intención de no generar confusiones terminológicas o discusiones sobre el alcance de neutralidad. La norma prefiere establecer claramente que el objeto es facilitar el acceso a una internet abierta pero sin limitarse en una protección a los usuarios finales sino también garantizar el funcionamiento de todo el ecosistema de internet, es decir alcanzando a proveedores de contenidos, aplicaciones y servicios y los ISP.

Cabe agregar que la definición del “servicio de acceso a internet” presenta aristas interesantes. Por un lado, se define a ese servicio como la “conectividad entre prácticamente todos los puntos extremos conectados a internet” y al referirse a “prácticamente todos” se concibe el acceso a internet bajo el principio de best efforts, lo que implica que los usuarios finales deben recibir en cada momento el mejor servicio posible y que por razones ajenas al control del prestador del servicio puede ocurrir que ciertos puntos de internet no sean siempre accesibles. Así, la obligación del prestador se cumple con la puesta a disposición del acceso a casi todos los puntos extremos de internet pero no necesariamente todos. Además, la amplitud de la descripción permite incluir todos los servicios, incluso aquellos que se restringen solamente a determinados servicios o aplicaciones o a limitados sectores de internet (territorialmente o solamente determinadas páginas web). Todo ello sigue siendo un servicio de acceso a internet y cualquier restricción sería contraria al principio de acceso a una internet abierta.

En el Artículo 3, Apartado 1, del Reglamento 2015/2120 se reconoce a los usuarios el derecho de aceso a una internet abierta y la consecuente obligación de los prestadores a asegurar ese acceso. El reconocimiento del derecho de los usuarios se limita a acceder a la información y distribuirla, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar terminales. Además, se agrega que el acceso a internet es sin perjuicio de la licitud de los contenidos, aplicaciones y servicios, lo que significa que los ISP no pueden analizar o vigilar los contenidos por su cuenta y restringir el acceso.

Estos derechos de los usuarios no deben ser afectados por los acuerdos con los ISP (cuando esos acuerdos se refieren a las condiciones comerciales y técnicas o las características de los servicios de acceso a internet como el precio, los volúmenes de datos o la velocidad) ni tampoco por cualquier práctica comercial puesta en marcha por los ISP. (Artículo 3, Apartado 2, del Reglamento 2015/2120)

La obligación de los ISP, por su parte, exige la actuación sin discriminación, restricción o interferencia, e independientemente del emisor y el receptor, aunque admite la aplicación de medidas razonables de gestión del tráfico. Es cierto que el acceso a internet está modulado por las condiciones comerciales y técnicas de los servicios que se acuerde entre el ISP y el usuario sobre precio, volúmenes de datos o velocidad, pero son cuestiones que no pueden limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios (Artículo 3, Apartado 3, del Reglamento 2015/2120). En todos esos casos los servicios se deben ofrecer sin discriminación, restricción o limitación alguna bajo el principio del best effort; es decir, aplicando todas las condiciones por igual a todos los contenidos, aplicaciones y servicios según la categoría de cada usuario.

Sobre las medidas razonables de gestión del tráfico que puede aplicar el ISP, el mismo Reglamento 2015/2120 prevé que son aceptables solamente aquellas que sean transparentes, no discriminatorias y proporcionadas, y que no podrán basarse en consideraciones comerciales sino en requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías específicas de tráfico. Tales medidas que podrán ser razonables no pueden conducir a una supervisión del contenido específico del tráfico ni extenderse innecesariamente en el tiempo y deben respetar la integridad de los contenidos, aplicaciones y servicios sin alterarlos. Esa prohibición de alteración no excluye las técnicas no discriminatorias de compresión de datos que reduzcan el tamaño de los datos sin dar lugar a modificación del contenido siempre que permita utilizar de modo eficiente el ancho de banda y sirva a los intereses del usuario final.

Ahora, si bien no se permite a los ISP tomar medidas de gestión de tráfico irrazonables, y, en particular, no deben bloquear, ralentizar, alterar, restringir, interferir, degradar ni discriminar entre contenidos, aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas, sí pueden hacerlo en determinados casos y únicamente durante el tiempo necesario siempre que sea para: (a) cumplir los actos legislativos de la Unión o la legislación nacional acorde con la de la Unión, a la que el ISP esté sujeto, o las medidas que cumplan dicho Derecho de la Unión para hacer efectivos actos legislativos de la Unión o de la legislación nacional, incluidas las sentencias de tribunales o autoridades públicas investidas con los poderes pertinentes; (b) preservar la integridad y la seguridad de la red, los servicios prestados a través de ella y los equipos terminales de los usuarios finales; (c) evitar la inminente congestión de la red y mitigar los efectos de congestiones de la red excepcionales o temporales, siempre que categorías equivalentes de tráfico se traten de manera equitativa. (Artículo 3, Apartado 3, tercer párrafo, del Reglamento 2015/2120).

A ello se agrega que otra excepción a las garantías de acceso a una internet abierta son las ofertas de servicios especializados que permiten a los ISP ofrecer servicios distintos a los servicios de acceso a internet que estén optimizados para contenidos, aplicaciones o servicios específicos o para combinaciones de estos, cuando la optimización sea necesaria para atender a las necesidades de contenidos, aplicaciones o servicios que precisen de un nivel de calidad específico (Artículo 3, Apartado 5, del Reglamento 2015/2120). Se trata de servicios de comunicaciones electrónicas que se caracterizan por estar optimizados para contenidos, aplicaciones o servicios específicos que exigen un nivel de calidad adecuado que no puede obtenerse a través del acceso a internet ordinario (por ejemplo, Servicios de Televisión IP con determinados estándares de calidad, Televisión HD, Juegos en real time, servicios de voz sobre LTE, servicios de conexión máquina a máquina o determinados servicios de telemedicina11. Estos servicios especializados no pueden ser sustitutivos de los servicios de acceso a internet ordinarios, por lo que sólo pueden ofrecerse cuando se cumplan dos requisitos: (i) cuando la capacidad de la red sea suficiente para soportarlos además de los servicios de acceso a internet ordinarios sin afectar su calidad; (ii) no sean ofrecidos en detrimento de la disponibilidad o calidad general de los servicios de acceso a internet para los usuarios finales, a menos que los usuarios finales opten por el servicio especializado debidamente informados.

El Reglamento 2015/2120 establece medidas de transparencia para garantizar el acceso a internet abierta obligando a los ISP a que cualquier contrato que incluya un servicio de acceso a internet especifique determinada información para permitir a los usuarios conocer y supervisar la actividad del prestador. Así se exige brindar información sobre cómo podrían afectar las medidas de gestión del tráfico aplicadas por el ISP en cuestión a la calidad del servicio de acceso a internet, la intimidad de los usuarios fínales y la protección de sus datos personales; una explicación clara y comprensible de la forma en que cualquier limitación del volumen de datos, la velocidad y otros parámetros de calidad del servicio pueden afectar en la práctica a los servicios de acceso a internet, especialmente a la utilización de contenidos, aplicaciones y servicios; una explicación clara y comprensible de la manera en que cualquier servicio especializado al que se suscriba el usuario final podrá afectar en la práctica a los servicios de acceso a internet proporcionados a dicho usuario final; una explicación clara y comprensible de la velocidad mínima, disponible normalmente, máxima y anunciada, descendente y ascendente de los servicios de acceso a internet en el caso de redes fijas, o de la velocidad máxima y anunciada estimadas descendente y ascendente de los servicios de acceso a internet en el caso de las redes móviles, y la manera en que desviaciones significativas de las velocidades respectivas descendente y ascendente anunciadas podrían afectar al ejercicio de los derechos de los usuarios finales; una explicación clara y comprensible de las vías de recurso disponibles para el consumidor de conformidad con el Derecho nacional en caso de surgir cualquier discrepancia, continua o periódicamente recurrente, entre el rendimiento real del servicio de acceso a internet en lo que respecta a la velocidad u otros parámetros de calidad del servicio.

Además, los ISP deben implementar procedimientos transparentes, sencillos y eficaces para hacer frente a las reclamaciones de los usuarios finales que deben ser accesibles para los usuarios. (Artículo 4, Apartado 2, del Reglamento 2015/2120).

Las autoridades nacionales de reglamentación tienen facultades de supervisión para vigilar estrechamente y velar por el cumplimiento de los derechos y obligaciones establecidos en el Reglamento 2015/2120. Así, a esas autoridades se les encomendó medidas de ejecución para promover la disponibilidad permanente de un acceso a internet no discriminatorio con competencia para imponer requisitos relativos a las características técnicas, requisitos mínimos de calidad del servicio y otras medidas apropiadas y necesarias a uno o a varios ISP.

Finalmente, el Reglamento 2015/2120 prevé que los Estados miembros establecerán normas sobre las sanciones aplicables a las infracciones y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Estas sanciones deberán ser eficaces, proporcionadas y disuasorias.

Según ha señalado la doctrina española al poco tiempo del dictado del Reglamento 2015/2120, se puede apreciar que existen tantas garantías al acceso a una internet abierta como excepciones que se encuentran formuladas en forma muy indeterminada lo que deja un amplio margen de discrecionalidad a los operadores para invocarlas. Vida Fernández menciona que entre las principales excepciones se encuentran la posibilidad de que los ISP puedan llevar a cabo una gestión del tráfico siempre que sea razonable y concurran determinados supuestos entre los que se cuenta la posible congestión de la red, o crear servicios especializados o premium que podrían sustituir los servicios de acceso a internet ordinario.12

  1. La sentencia “Telenor”

En el caso bajo análisis, Telenor (uno de los principales operadores del sector de las tecnologías de la información y la comunicación en Hungría) ofrece servicios de acceso a Internet entre los que se incluyen dos paquetes denominados MyChat y MyMusic. Ambos paquetes otorgan un limitado volumen de datos para utilizar sin restricciones y la posibilidad de utilizar determinadas aplicaciones con una tarifa cero sin que se computen esos consumos en el volumen de datos contratado. Una vez agotado dicho volumen de datos, los abonados pueden continuar utilizando sin restricciones estas aplicaciones, mientras que las demás aplicaciones y servicios disponibles quedan sujetas a medidas de ralentización del tráfico.

La Oficina Nacional de Medios y Comunicaciones de Hungría (que es la autoridad nacional de reglamentación prevista en el Reglamento 2015/2120) determinó que estos paquetes comercializados por Telenor aplicaban medidas de gestión del tráfico contrarias a las exigencias de trato equitativo y no discriminatorio impuestas por el apartado 3 del Artículo 3 del Reglamento 2015/2120 por lo que ordenó a Telenor que les pusiera fin. Según esa autoridad, el examen de la compatibilidad de las medidas de gestión del tráfico con el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 no exigía evaluar la incidencia de estas medidas en el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, tal como se enuncian en el artículo 3, apartado 1, de este Reglamento.

Telenor cuestionó esa decisión con fundamento en que los paquetes MyChat y MyMusic forman parte de acuerdos celebrados con sus clientes y que, en cuanto tales, solo les resulta de aplicación el Artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120, y no el Artículo 3, apartado 3, de ese Reglamento, el cual únicamente se refiere a las medidas de gestión del tráfico aplicadas unilateralmente por los ISP.

Además, la empresa planteó que, en cualquier caso, para determinar si tales paquetes son compatibles con el Artículo 3, apartado 3 sería necesario evaluar su incidencia en el ejercicio de los derechos de los usuarios finales. En consecuencia, según Telenor no cabe considerar que tales paquetes son incompatibles con el artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 por la única razón de que aplican medidas de gestión del tráfico que no respetan la obligación de trato equitativo y no discriminatorio impuesta por esta disposición.

La impugnación de la empresa fue rechazada y el presidente de la ONMC ratificó que la identificación de la disposición del artículo 3 del Reglamento 2015/2120 a la luz de la cual debe examinarse un comportamiento determinado no depende de la forma que este revista, sino de su contenido. Asimismo, sostuvo que, a diferencia del apartado 2 de este artículo, que impone el deber de evaluar la incidencia de los acuerdos y de las prácticas comerciales puestas en marcha por los ISP sobre el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, el apartado 3 del mismo artículo prohíbe cualquier medida de gestión no equitativa o discriminatoria del tráfico, sin que resulte pertinente distinguir entre las aplicadas mediante un acuerdo celebrado por un usuario final con un ISP y las basadas en una práctica comercial de este último. Consideró, igualmente, que todas estas medidas están prohibidas como tales y, por consiguiente, que no es necesario evaluar su incidencia sobre el ejercicio de los derechos de los usuarios finales.

Así, la cuestión fue sometida a revisión judicial, y el Tribunal General de la Capital (Hungría) planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuatro cuestiones prejudiciales referidas fundamentalmente a si el Artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que unos paquetes establecidos por un ISP a través de acuerdos celebrados con usuarios finales, con arreglo a los cuales estos usuarios pueden contratar un plan que les permite utilizar sin restricciones un volumen de datos determinado, sin que la utilización de ciertas aplicaciones y de ciertos servicios específicos incluidos en una “tarifa cero” computen a efectos del consumo de ese volumen de datos, y, una vez agotado este volumen de datos, pueden seguir utilizando sin restricciones estas aplicaciones y estos servicios específicos, mientras que se aplican medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico a las demás aplicaciones y servicios disponibles. La consulta exige determinar si esos servicios son incompatibles con el apartado 2 de este artículo, interpretado conjuntamente con su apartado 1 y, con carácter alternativo o acumulativo, con el apartado 3 de dicho artículo.

El Tribunal de Justicia analizó las cuatro cuestiones prejudiciales en forma conjunta y señaló que el artículo 3 del Reglamento 2015/2120 debe interpretarse en el sentido de que esos acuerdos con los usuarios son: (a) incompatibles con el apartado 2 del artículo 3, interpretado conjuntamente con su apartado 1, dado que estos paquetes, estos acuerdos y estas medidas de bloqueo o de ralentización limitan el ejercicio de los derechos de los usuarios finales, y (b) incompatibles con el apartado 3 de dicho artículo dado que dichas medidas de bloqueo o de ralentización se basan en consideraciones comerciales.

El Tribunal realizó un minucioso estudio de los apartados 2 y 3 del Artículo 3 del Reglamento 2015/2120 y, muy sintéticamente, consideró que tanto las prácticas comerciales como los acuerdos no deben limitar el ejercicio de los derechos de los usuarios finales ni, por consiguiente, permitir que se eludan las disposiciones de ese Reglamento en materia de salvaguardia del acceso abierto a Internet. Así, se consideró que los paquetes MyChat y MyMusic deben calificarse de práctica comercial en el sentido del Artículo 3, apartado 2, del Reglamento 2015/2120 y que tienen la capacidad de potenciar la utilización de determinadas aplicaciones y determinados servicios específicos. En efecto, según el Tribunal, las aplicaciones y los servicios que pueden utilizarse sin restricciones a una “tarifa cero” una vez consumido el volumen de datos incluido en el plan suscrito por los clientes y de reducir, de forma correlativa, la utilización de las demás aplicaciones y los demás servicios disponibles, debido a las medidas con las que el ISP en cuestión hace esta utilización técnicamente más difícil, cuando no imposible.

Según indica el Tribunal, el legislador de la Unión pretendió que la evaluación de los acuerdos y las prácticas comerciales de un ISP determinado no debe quedar limitada a un acuerdo concreto o a una práctica comercial concreta, considerados individualmente, sino que también se debe realizar una evaluación de conjunto de los acuerdos y las prácticas comerciales de ese ISP. Cuanto mayor es el número de clientes que celebran acuerdos por los que contratan tales paquetes, mayor es la posibilidad de que la incidencia acumulada de esos acuerdos, habida cuenta de su magnitud, provoque una limitación importante del ejercicio de los derechos de los usuarios finales, o incluso menoscabe aspectos esenciales de estos derechos, hipótesis expresamente mencionada en el considerando 7 del Reglamento 2015/2120.

En lo que se refiere al Artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120, el Tribunal de Justicia destacó que interpretado a la luz del considerando 8 de ese Reglamento, impone a los ISP una obligación general de tratar el tráfico de manera equitativa, sin discriminación, restricción o interferencia, obligación que, en ningún caso, puede ser obviada mediante prácticas comerciales puestas en marcha por estos ISP o mediante acuerdos que estos celebren con usuarios finales. Salvo que se tome para un período de tiempo limitado y sea necesaria para permitir que un ISP cumpla una obligación legal, preserve la integridad y la seguridad de la red o evite la congestión de esta o le ponga remedio, ninguna medida consistente en bloquear, ralentizar, alterar, restringir, interferir, degradar o tratar de manera discriminatoria aplicaciones o servicios concretos o categorías específicas podrá ser considerada razonable en el sentido del párrafo segundo de esta disposición y, por lo tanto, deberá entenderse que, como tal, es incompatible con esta. Para apreciar esta incompatibilidad no es necesaria ninguna evaluación de la incidencia de estas medidas en los derechos de los usuarios finales, ya que el Artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 no impone tal requisito para apreciar el cumplimiento de la obligación general que allí establece.

Según el Tribunal, la práctica de Telenor incluye medidas de bloqueo o de ralentización del tráfico asociado a la utilización de ciertas aplicaciones y de ciertos servicios, a los que se aplica el Artículo 3, apartado 3, del Reglamento 2015/2120 con independencia de si resultan de un acuerdo celebrado con el usuario, de una práctica comercial del ISP o de una medida técnica no asociada a un acuerdo o a una práctica comercial. Por ello, estas medidas no se basan en diferencias objetivas entre los requisitos técnicos en materia de calidad de servicio de determinadas categorías específicas de tráfico, sino en consideraciones de índole comercial.

Así, en su sentencia de 15 de septiembre de 2020, el Tribunal de Justicia interpretó por primera vez el Reglamento 2015/2120 que establece el principio esencial del carácter abierto de Internet (neutralidad de la red) y respaldó una interpretación restrictiva de las excepciones al principio de neutralidad de la red. A partir de esta decisión, la utilización de la “tarifa cero” en la Unión Europea es inválida por resultar contraria al principio de neutralidad de la red.

  1. EL PRINCIPIO DE NEUTRALIDAD DE LA RED EN ARGENTINA

Preliminarmente, hay que tener en cuenta que mediante el Decreto N° 554/97 se declaró el acceso a Internet de interés nacional y se propició el desarrollo de tarifas adecuadas y estándares de calidad. Por otro lado, se enfatizó que Internet satisface la libertad de elección de contenidos y se consideró a la red como soporte clave para el fortalecimiento de la democracia.

Luego, mediante el Decreto N° 1279/97 se enmarcó al servicio de Internet dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

En 2005 mediante la Ley N° 26.032 se estableció que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, está comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión.

Finalmente, en 2104 fue dictada la Ley N° 27.978, Ley Argentina Digital, que estableció la “neutralidad de red”. Ya desde el art. 1° la Ley estableció que se garantiza la neutralidad de las redes13 y en el art. 56 se definió a la neutralidad de redes como la garantía a cada usuario del derecho a acceder, utilizar, enviar, recibir u ofrecer cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo a través de Internet sin ningún tipo de restricción, discriminación, distinción, bloqueo, interferencia, entorpecimiento o degradación.

Según la citada Ley, losprestadores de Servicios de TIC tienen prohibido (a) Bloquear, interferir, discriminar, entorpecer, degradar o restringir la utilización, envío, recepción, ofrecimiento o acceso a cualquier contenido, aplicación, servicio o protocolo salvo orden judicial o expresa solicitud del usuario; (b) Fijar el precio de acceso a Internet en virtud de los contenidos, servicios, protocolos o aplicaciones que vayan a ser utilizados u ofrecidos a través de los respectivos contratos; (c) Limitar arbitrariamente el derecho de un usuario a utilizar cualquier hardware o software para acceder a Internet, siempre que los mismos no dañen o perjudiquen la red. (Art. 57)

Este principio de neutralidad se ha mantenido a través de las distintas modificaciones realizadas a la Ley Argentina Digital y en 2020 ha tenido una especial reafirmación con el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/2020. El citado Decreto de Necesidad y Urgencia declaró a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC como “servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia”, y a la telefonía móvil en todas sus modalidades como “servicio público”. Esta declaración resulta relevante porque como servicio público el acceso a internet y la telefonía móvil están sujetos a intensas regulaciones como consecuencia de su obligatoriedad y que se relacionan con la prestación en condiciones de generalidad, igualdad, uniformidad, regularidad y continuidad14. Es así que como servicio público es aún más relevante la aplicación del principio de neutralidad de la red para garantizar esa igualdad, que tiene un claro fundamento constitucional.

Del mismo modo que en el caso “Telenor”, en nuestro país la tarifa cero o zero rating es una práctica incompatible con el principio de neutralidad de la red por resultar discriminatoria y que atenta contra la neutralidad de la red garantizada en la Ley Argentina Digital y en el carácter de servicio público esencial y estratégico en competencia. A ello se agregan las consideraciones sobre esa práctica como anticompetitiva (conf. Ley Nº 27.442) o una práctica de competencia desleal (Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 174/2019).

  1. CONCLUSIONES

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso “Telenor” confirma el amplio alcance del principio de neutralidad de la red y que las excepciones a ese principio son sumamente restrictivos. Así, el principio de neutralidad ha tenido grandes avances en la Unión Europea hiriendo de muerte a la práctica de zero rating en materia de telecomunicaciones.

En Argentina el principio tiene fundamento legal y surge expresamente de la Ley Argentina Digital, con una mayor relevancia por la declaración de “servicio público esencial y estratégico en competencia” y de “servicio público” efectuada por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 690/2020. Es así que el ISP o el prestador de telefonía móvil no pueden válidamente realizar distinciones entre los usuarios que acceden a determinados servicios prestados mediante internet ni tampoco establecer condiciones discriminatorias a los prestadores de esos servicios.

En definitiva, y toda vez que el fundamento del principio de neutralidad se relaciona con la protección de la libertad de expresión e incluso con el contenido democrático del intercambio de ideas en un medio libre como Internet, el principio de neutralidad de la red está plenamente vigente. Su aplicación a prácticas que ademas de resultar discriminatorias son anticompetitivas por la gran concentración de los operadores ha sido convalidado en Europa y el mismo camino debería seguir en nuestro país.

1 Los OTT son servicios prestados a través de internet y que constituyen sustitutos de los medios audiovisuales y telecomunicaciones tradicionales. Así, dependen de internet para la provisión del servicio. A medida que el servicio de internet se generalizó y aumentó su velocidad y calidad, los OTT incrementaron sus características y relevancia. Estos servicios OTT incluyen a Netflix, Amazon Prime o Disney+ (que permiten el streaming de series y películas pero que no está sujeto a las restricciones de contenido nacional, idioma, restricción horaria, que por la Ley de Medios Audiovisuales se le aplica a los canales de aire y de TV por cable); a Skype y WhatsApp (que permiten hacer llamadas o videollamadas entre computadoras o smartphones, sin utilizar una línea de telefonía móvil o fija y por ello son ajenos a la regulación de las telecomunicaciones); a Spotify o ITunes (como sustitutos de la radio).

2 El texto completo se puede consultar aquí: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=906F08B7244CC84C8DF04D6B5B16840D?text=&docid=231042&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4779537

3 Según explican Zukerfeld y Califano, una posible genealogía desde las regulaciones estatales ubica los antecedentes del debate sobre la “neutralidad de las redes” en las disputas por el “acceso abierto” ocurridas a finales de los noventa en los Estados Unidos. El acceso abierto se refería en este contexto a la posibilidad de que los ISP pudieran utilizar la infraestructura de las redes de las firmas de telecomunicaciones y cable a precios no discriminatorios. La Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) rechazó el requisito del acceso abierto tanto a las redes de telefonía como a las de cable. En ese contexto es que Tim Wu introdujo la expresión “neutralidad de la red” por primera vez (“Network neutrality, broadband discrimination”, Journal on Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2, 2003, p. 141). Se trataba de discutir acerca del rol potencialmente arbitrario y discriminatorio de los ISP en las prácticas de transmisión, conmutación y enrutamiento de los paquetes de datos. Zukerfeld, M., y Califano, B., “Discutiendo la neutralidad de la red: de los discursos dominantes a las prácticas en contextos periféricos”, Revista de Comunicación y Ciudadanía Digital, 8(1), 5-43 (2019).

4 Gil Dominguez, Andrés, “Comunicaciones convergentes y servicios de transmisión libre de contenidos audiovisuales”, La Ley 2017-E, 1248.

5 Libertad de expresión e Internet. Informe de la Relatoría Especial para la libertad de expresión-Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, 31 de diciembre de 2013, p. 36.

6 Zabale, Ezequiel, “Comentario al Decreto 1340/2016”, ADLA 2017-2, 88.

7 Zabale, Ezequiel, “Desaciertos legislativos y avances sobre la neutralidad de la red”, ADLA 2016-3, 7.

8 Los niveles de concentración que han generado las nuevas tecnologías es un tema de profundo análisis, especialmente desde el enfoque de la defensa de la competencia y combate a los monopolios. Los procesos de concentración no son una novedad en el sector de telecomunicaciones. Ver Porto, Ricardo, Derecho social a la convergencia, Buenos Aires, Ed. Albremática, 2017, p. 181 y ss.; Becerra, Martín, De la concentración a la convergencia, Buenos Aires, Ed. Paidós, 2015, p. 172.

9 Esto tiene una explicación técnica en que el ISP accede a estos contenidos en forma más económica y eficiente con los la content distribution network (CDN) que permite incrementar calidad y tráfico.

10 Ya que también incluye una serie de medidas para suprimir los recargos por roaming.

11 BEREC, Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules, 2016, punto 113.

12 Vida Fernández, José, “Las garantías para el acceso a una internet abierta en el Reglamento (UE) 2015/2120: una batalla perdida para la neutralidad de la Red”, Revista General de Derecho Europeo Nº 40, 2016, p. 124.

13 “Declárase de interés público el desarrollo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, las Telecomunicaciones, y sus recursos asociados, estableciendo y garantizando la completa neutralidad de las redes.” El resaltado me pertenece.

14 El principio de igualdad, destacado como la piedra angular del servicio público, comprende la igualdad en el acceso al servicio público, la igualdad en el trato o uso del servicio público, la igualdad para los prestadores de los servicios públicos y la no discriminación. Como explica Balbín, el servicio público es obligatorio porque sólo así es posible garantizar los derechos de los usuarios. Este presupuesto (obligatoriedad) tiene un nexo directo con el derecho de acceso de los usuarios en condiciones de continuidad, generalidad e igualdad, sin discriminaciones y de modo razonable con fundamento en el art. 42 de la Constitución Nacional (Balbín, Carlos, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Tomo II, Ed. La Ley, 2015, p. 684). Mairal cuestiona la validez de seguir considerando en nuestro país al servicio público como actividad administrativa de titularidad estatal y destaca que el principio de obligatoriedad es el más relevante en la materia (Mairal, Héctor, “La ideología del servicio público”, Revista Argentina de Derecho Administrativo, Nº 14, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1993, p. 429), mientras que para Tawil el rasgo distintivo del servicio público y principio básico en el que se asienta el sistema es el principio de continuidad del que se derivan de algún modo los restantes principios (Tawil, Guido, “Los principios en el contrato de servicios públicos”, en Alonso Regueira, Enrique (Dir.), El control de la actividad estatal, Tomo II, Buenos Aires, 2016, p. 847).

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